作者简介：丁慧敏，清华大学刑法学博士，北京大成律师事务所刑辩律师，长期从事职务犯罪实务工作。

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赌博，是指就偶然的输赢进行赌事或者博戏的行为。赌博的输赢必须取决于偶然事实，如果对所谓的参赌一方而言，胜败的结果在赌博前已经确定，则不是赌博。近年来，社会上不法分子做局伪装赌博，并通过相互配合使参赌方输钱的骗局屡屡发生。实际上，设赌行骗的行为构成诈骗罪，受骗人应当第一时间选择报警。从当前司法实践来看，设赌行骗者会被按照诈骗罪定罪量刑，在法院作出判决后，受骗财物会返还受骗人。

我国司法实践曾将设赌诈骗的行为按赌博罪处理

年3月2日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处”（现已废止）。年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚”（仍有效）。

一段时间，在该准司法解释的影响下，我国司法实践将设赌诈骗的行为按照赌博罪处理。例如，年至年，罗某军等4名被告人，采取“压翻规”手法，共计作案11次骗取他人财物21万余元。海南市中级人民法院按照上述准司法解释，将上述行为按照赌博罪定罪量刑。又如，年3月，被告人周某江在家中使用由程序控制的麻将机操纵输赢，骗取被害人现金6万余元。河南省许昌市中级人民法院将上述行为按照赌博罪定罪量刑。

目前主流观点是设赌诈骗行为应按诈骗罪处理

我国《刑法》第条规定诈骗罪的罪状为“诈骗公私财物，数额较大的……”。该条罪状并没有告诉我们怎样的行为是“诈骗”。当前，理论和实践公认诈骗罪的构成要件是：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。

上述设赌行骗行为完全符合公认的诈骗罪构成要件：设赌者通过实施各种欺骗手段，使参赌者相信其所参与的赌博结局是由偶然因素决定，而非设赌者决定（行为人实施欺骗行为）→在陷入这样的认识错误后，参赌者参与赌博并赌输，参赌者误以为赌输的结果是由偶然因素所致，并非设赌者有意为之（对方陷入认识错误）→参赌者愿赌服输而向设赌者交付财物（对方基于认识错误交付财产）→参赌者遭受财产损失（被害人遭受财产损失）。

实际上，赌博的结局是由偶然因素决定。在设赌行骗的场合，虽然设赌局者与被骗参赌者有赌博的外形，但“赌博”结局已经由设局者操控，被骗参与者必输无疑，也就并不存在真正的赌博。既无赌博，何来符合赌博罪构成要件的行为？

按诈骗罪处理的典型案例

1.年最高人民法院通过公布典型案例的方式纠正了按赌博罪处理的错误做法

年第8期《最高人民法院公报》中公布了一起设赌行骗案件：年10月，被告人黄某、袁某军约定，由黄某物色行骗对象，由袁某军负责约请其他人员负责打假牌。黄某多次与某公司负责人姚某某电话联系，谎称当面与其商谈买卖煤矿事宜，年11月5日，黄某按事先预谋，约请姚某某在火锅店吃饭，并在饭后到茶楼喝茶打牌，同时安排袁某军组织人员在该茶楼用扑克牌“斗地主”。在黄某等人的诱劝下，姚某某加入牌局，在打牌过程中，袁某军等人相互配合，以欺诈手段控制大小牌，仅两小时，导致姚某某输掉现金1万多元并欠债10余万元。随后，黄某等人鼓动姚某某换种方式改玩“打焖鸡”，以便赢回输掉的钱款，之后，黄某等人仍以欺骗手段控制牌局，导致姚某某又输掉58万元。泸县人民法院认为：一是黄某等人主观上具有以欺骗手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意；二是客观上具有诈骗行为，即通过隐瞒真实身份、谎称进行煤矿交易邀请吃饭，将姚某某骗入事先设计好的赌局，在赌博过程中以打假牌的欺骗手段控制输赢结局，造成姚某某必输的结果。据此，泸县人民法院将上述行为按照诈骗罪处理。

最高人民法院通过公布该案的判决，间接地纠正了之前其出台的准司法解释中以赌博罪论处的不当处理结论。

2.即使设赌行骗者及其辩护人提出适用按赌博罪处理的准司法解释，当前法院一般仍会认定为诈骗罪

例如，年11月至12月，被告人刘某松等4人合谋，在“二八杠”赌博过程中，由刘某松负责开设赌局，其他人通过眼神交流达成合意，相互配合使用“弓背头子”的做牌手法左右赌局输赢，骗取被害人张某现金近3万元。年7月，绍兴市越城区人民法院作出（）浙刑初号刑事判决书，将上述行为按照诈骗罪定罪量刑。

被告人不服，提出上诉。上诉人及其辩护人提出一审法院适用法律不当，“按照《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》的相关规定，本案应定性为赌博罪，而非诈骗罪。诈骗罪的对象是合法的公私财物，而在本案中，赌博这一违法过程中的财产属于不合法财产，张某当时的财产亦不应受法律保护。同时，张某也知道赌博中存在不确定的风险，更清楚赌博是违法活动，仍积极参赌，故本案并非采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，起主要作用的手段是赌博”。

年9月，浙江省绍兴市中级人民法院作出（）浙06刑终号刑事判决书中。该判决书正面回应了上述辩护理由“1、诈骗罪和赌博罪从构成要件上存在明显区别。从主观要件看，诈骗罪具有非法占有公私财物的目的，而赌博罪是出于营利目的；从客观要件看，诈骗罪是采用虚构事实、隐瞒真相的方法使对方产生错误认识而自愿交付财物，而赌博罪表现为聚众赌博或以赌博为业的行为，赌博罪中的赌博行为是指参赌人员凭个人运气和牌技，输赢结果不受外因控制的行为。本案中，从主观要件看，被告人均具有使用欺诈手段非法占有被害人张某财物的目的；从客观要件看，被告人是以赌博为名，行诈骗之实，他们采用了‘弓背头子’这一具有欺骗性的做牌手法，相互勾结，弄虚作假，在做牌的情况下已实际控制了输赢结果。故本案数名被告人的行为不符合赌博罪的构成要件，应构成诈骗罪。2、《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定‘行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚’。此处的‘设置圈套诱骗他人参赌’虽采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，但在被害人同意参赌后，欺诈内容已经实现，欺诈行为即告结束，此后被害人是否处分其财物并不包括在欺诈内容之内。即在此后的实际赌博行为中并不包含欺诈内容，赌博输赢仍靠个人运气和牌技。故本案数名被告人的行为并不属于上述批复的情形，其行为不构成赌博罪。”

风险提示：诈骗罪or赌博罪，处理结果大不相同，按诈骗罪处理更能保护被害人合法权益

对于受骗参赌方而言，上述设赌行骗的行为被司法机关按照诈骗罪还是赌博罪处理，结果将大相径庭。诈骗罪是较赌博罪更为严重的犯罪，一旦设赌人员的行为被认定为诈骗罪，就会被判处较赌博罪更重的刑罚；更为重要的是，骗取的财物就需要返还被害人，受骗参赌方即可通过报警挽回损失；但若上述设赌行骗行为被司法机关按照赌博罪处理，根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔〕3号第八条“赌博犯罪中做赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”的规定，被骗的财物就会被司法机关认定为赌资后没收，而不会返还被害人。

如上所述，对参赌人而言，其参加的并非真正的赌博，在设赌方操控下，其必输无疑。参赌人实际上是遭受设赌行骗欺诈导致财产损失，而非参与了真正的赌博，故其是诈骗的被害人，应将受骗所得返还，而不是作为赌资追缴或没收。

（文字编辑：清明君）

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