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作者简介：曾存权，朔州师范（山西大同大学朔州师范分校）副教授。文章字数：约字，阅读时间约为17分钟。图/网络著作权法只保护表达，而不保护思想。在著作权法中，“思想与表达二分法”是一项重要原则。具体的说，著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理论、构思、创意、概念、工艺系统、操作方法、技术方案，而保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。美国在年的《美国版权法》中，首次将“思想与表达二分法”引入本国法典。《美国版权法》第一百零二条第二款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，并不延及思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念，原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式被描述、解释、说明或体现的”。《TRIPS协定》第九条第二款也规定，“版权法对思想、工艺、操作方法或数学概念等不提供保护”。我国《计算机软件保护条例》第六条也作出不保护软件著作权“思想”的规定。图/网络一、著作权法只保护表达而不保护思想的理由第一、面对社会生活的共同性和人们活动之间的相互性，有时，不同人的思想具有相通性。人们往往会思考同一个问题，得出相同或相似的结论。如果著作权法保护思想，赋予我们对思想的垄断权，就会使一个人在行使自己权利的同时，妨碍别人思想自由和表达自由的权利。第二、著作权法只保护表达而不保护思想，是基于激励创作的目的。社会的发展具有传承性，社会的发展需要人们能自由地使用他人的思想，以创作出更多新的作品，满足人们的精神需求，并推动社会文化产业的发展。如果著作权法不保护“表达”，那么创作者的智力成果就会被他人无偿的、自由的使用，作者通过创作获取财产利益的目的就无法实现，这会挫伤创作者创作的积极性，与著作权法鼓励创作的立法宗旨相背离，久而久之，还会阻碍社会文化事业的发展。相反，如果“思想”受到著作权法的保护，则人们的创作将会受到极大的限制，同样与著作权法激励创作的目的相违背。第三、从法经济分析的角度看，如果著作权法保护“思想”，就会增加后续希望表达类似思想的创作者的表达成本，会导致过度的对“思想”的寻租行为，提高制度管理的成本，最终会导致社会上作品数量的减少，从而阻碍了思想的传播，进而从整体上减损了社会福利。图/视觉中国二、理解“思想与表达二分法”需要注意的几个问题著作权法上的思想是一种广义的思想，在理解“思想与表达二分法”这一原则时，需要注意以下几个问题：1.要处理好“基本的表达要素”与“著作权法保护的表达”之间的关系作品中基本的表达要素，比如角色名称，基本线条、单纯事实等不是一种具体的表达形式，却可能被视为一种不受保护的思想，从而被排除出著作权法的保护范围；同时，也可能被认为过于基础和简单而不具独创性。只有利用这些要素的组合，构成特定作品、特定情节、典型的人物刻画等，才能称得上是受著作权法保护的表达。2.要处理好“独创性表达”与“非独创性表达”的关系正如前述，无论是“独创性表达”还是“非独创性表达”，都是对思想的具体表达。“独创性表达”是体现作者创造性智力劳动成果和个性特征的表达，是受著作权法保护的表达。而“非独创性表达”，是一种与他人相同或近似，而又不包括作者创造性智慧劳动成果的表达，具体包括下面几种：（1）依据公知素材作出的和他人相同或相似的表达。公知素材是指，已进入公有领域，不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。具体包括：已过著作权保护期限的作品、历史著作及历史文献，民间传说与民间习俗、传统文化、惯用表达、人的本能或普遍性的行为等等。公知素材属于整个社会的公共财富，不应当为一人所独占。对于这些内容的概括和再现不再受到著作权法的保护。但作者在公知素材基础上进行再创作，由此形成的独创性表达将受到著作权法的保护。（2）当某种思想或创意只有一种或极其有限的表达方式时，对该种思想或创意进行的表达，是一种“非独创性表达”。这就是著作权法中所称的“混同原则”。“当某一表达成为事实上的标准时，即使存在其他替代性的表达，竞争者也没有选择该替代性表达的自由，这时著作权法拒绝对该表达提供版权保护。”（3）依据“场景原则”而形成的表达。和“混同原则”常常被一同讨论的另一个原则是“场景原则”。“场景原则”是指在文学作品中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述过的，在后作品表达描述相同场景也不构成侵权。例如古代文武官员早朝时穿着的衣服、站立的位置、说话的动作、手中的笏板，皇帝的金袍玉带、虎步龙行等场景描述基本相同。如果描写早朝时的场景，使用了相同或近似的表达，就是一种“非独创性表达”，不构成侵权。3.要区别“著作权法只保护表达不保护思想”与“著作权法只保护表达形式，不保护思想”两种表述上的差异。不少人将“著作权法只保护表达不保护思想”表述为“著作权法只保护表达形式，而不保护思想”。这种说法，尽管从表面上看更符合汉语的表达习惯，但却容易使人误解为著作权法只保护作品的“形式”，而不保护与形式相对的“内容”。所谓表达，不仅仅局限于表达方式或符号，更重要的应在于表达的“内容”。在许多情况下，作品的内容并不能归入思想的范畴。至少在有些作品中，与思想相对应的表达不仅包括形式，而且也包括内容。著作权法意义上的表达既包括作品的表现形式，也包括作品的表现内容，甚至后者更应成为“表达”之所指。特别地，在文学创作领域，始终坚持“内容”为王。像小说中的故事、个性化的人物、与情节交互作用的人物关系、独创性情节、事件等就属于“内容”，而故事结构、孤立的语句或语段等就属于“形式”。将小说改编成剧本，或将小说改编成漫画，表达形式变了，但其中表达的内容却是相同的。三、“思想与表达二分法”中思想与表达的界分方法1.抽象概括法——“思想与表达”界分的分析方法在著作权法保护的各类作品中，都存在着一个思想与表达的划分问题。对于叙述性文字作品中思想和表达的界限划分，主流的界分方法是抽象概括法，这一方法是由美国著名的法官汉德在年“尼克尔斯诉环球电影公司案”的判决中首先提出来的。在该案中，原告创作了一部戏剧《爱尔兰之花》，被告拍摄了一部在内容上与之有相似之处的电影，原告指控被告制作的电影“TheCohensandThekellys”抄袭了他的戏剧。汉德法官通过对两剧进行对比，提取出两剧中相同的思想、公有素材，并对比了人物设置、人物关系及主要情节，指出：“两部作品主要情节的共同点，只是占各自形象的一小部分，并没有超出任何人可能选择的范围；两剧相似之处仅为早已处于公有领域的戏剧模式或仅属于思想的范畴，因此判决被告不构成侵权”。汉德法官认为，对于任何作品，尤其是戏剧，随着越来越多的事件细节被剔除，适合描述该作品的结构模式也越来越抽象，最后剩下的仅仅是关于戏剧作品的最为概括的陈述，有时候甚至仅仅是作品标题所描述的内容。在这一系列的抽象过程中，有一个临界点，超过它之后，抽象的内容就不再受到保护，否则，“剧作家会阻止他人利用其表达之外的思想，后者是他的财产权所不能覆盖的”。图/网络我国学者将抽象概括法具体化为一个“金字塔”式结构的判断模型，我们以小说为例加以说明。小说的独创性认定与戏剧的独创性认定最为相似，小说是由人物、情节、环境三要素构成的叙事性文学作品，它通过人物塑造、人物关系的设置、事件、情节和人物在特定环境中的冲突反映社会生活，并通过语言、技巧表达出来。对于小说这种文学作品能归入思想范畴的绝不仅仅是作品的主题思想。从无数具体的细节到作品的最终主题思想，这是一个由下至上的金字塔形结构，从金字塔底端的每一语句的表达至金字塔顶端的主题思想之间是一个不断的抽象和概括的过程。在对作品的每一段落进行抽象和概括后，提炼出的每一段的主要思想，然后再逐层提炼出每一小节每一章的主要思想，直至整部作品的中心思想，也即到达金字塔的顶端——故事的主题思想。在从金字塔底层到顶端的渐进过程中，随着抽象和概括程度的不断提升，越来越多的具体因素被排除出去。而在由下至上的渐进过程中，被抽象和概括出的内容相对于下一层次的内容是思想，相对于上一层次的内容却可能是表达了。在金字塔的底层和顶端之间，总会存在一个分界线，在这条分界线之上就是不受保护的思想，而在这条分界线之下，就是受保护的表达，如果他人仅仅使用了这条分界线之上的内容，并不会构成对创作者著作权的侵犯。反之，如果他人未经许可，使用了这条分界线之下的内容，就可能构成侵权。在这个金字塔结构中，思想与表达的界限不能画在最底端，否则就意味着只要他人仍没有进行逐字逐句的抄袭，就不会被认定为使用了原创作者的表达，这会大大缩小表达的范围。当然，这条界线也不能画在金字塔的最顶端，否则任何稍比标题所揭示的主题具体一些的抽象情节也会成为受保护的表达，这扩大了表达的应有范围。“我们和所有人一样知道无论在哪里画这道线，都是武断的。不过，这样并不能成为不画这道线的借口，这几乎是法院在所有案件中都需要回答的问题……即使应用抽象概括法要准确的划定思想与表达之间的界限也需要进行个案的分析。”2.“思想与表达”界分的相对具体的判断标准——一个理性第三人认可的足够具体的表达“抽象概括法”作为思想和表达的界分方法，仅仅告诉我们如何通过不断的抽象，剔除掉作品中包含的思想，但并没有告诉我们如何从抽象中去识别具体，所以在这个金字塔式的结构中，我们很难确定思想与表达的分界线究竟放在“金字塔”的哪一层面上会更加妥当。图/网络实际上，作品中思想与表达的关系始终与具体和抽象的关系紧密的联系在一起。具体与抽象是一对矛盾，作为矛盾的双方，他们既相互对立，又相互定义着对方，并在一定条件下相互转换。在文学作品中我们通过抽象，不断的排除掉各种各样的具体因素，最终剔除掉了抽象的思想，但此时，人们的认识过程还没有完成，还需要再在抽象思想的指导下，去寻找具体的表达。也就是说，只有以我们将要判断的内容所最接近的思想作为参照，与具体表达联系起来，在金字塔模型中，从上而下逐层寻找，才能找到作品中该内容的最佳位置。所以一个表达首先必须是一个具体的表达。但如果我们的认识仅仅停留在这里，问题尚未得以解决，因为具体的表达相对于它上面的抽象思想是“具体”的，但相对于它下面的具体表达，就变得抽象了。这时我们可以以大多数人的认识判断作为评价标准，如果大多数人认为这个表达已经足够具体了，那我们就肯定其为作品中的表达。所以一个表达必须是被一个理性第三人认可的足够具体的表达。这时，思想与表达的分界就停留在这个足够具体表达的层面上，这条线以上的内容就是思想，以下（包括这个层面）的内容就是作品的表达。例如，在一部小说中，其所描述的人物及人物关系，如果仅仅停留在父子关系、兄弟关系、情侣关系这样概括的描述上，则无疑处于金字塔的顶端，应属思想范畴；但如果我们以该思想为参照，从上而下的去寻找，发现了具体化的表达：“父亲是王爷而儿子是贝勒，但二人并非真父子”，“哥哥是偷换来的贝勒，而弟弟是侧福晋的儿子”，“情侣是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”（参考文献：宋鱼水、冯刚、张玲玲所著《文艺作品侵权判定的司法标准：琼瑶诉于正案的审理思路》），则相对于前述人物关系的设置而言，无疑处于金字塔结构的相对下层；再往下找，作者又将特定事件安插在具有特定关系的人物之间，对人物关系进行了更为具体的设计，这样的设计又体现在金字塔更加底层的位置。当评判者以一个理性第三人的视角，认为这时的人物设置、人物之间的关系、人物与故事情节的相互作用，已经达到足够细致的具体层面，那么，此作品中的人物设置及人物关系就形成具体的表达。英国学者休拉迪认为：“如果作者创造出一个被充分描述的结构，其就构成了表达”。所以，界分“思想与表达”的一个相对具体的标准是，所述内容必须是经由一个理智第三人认可的足够具体的表达。这一标准包括相互联系的两个方面的内容：第一，一个表达必须是一个足够具体的表达。《现代汉语词典》是这样解释足够和具体的。足够，达到应有的或能满足需求的程度；具体，细节方面很明确。那“足够具体”就可以从字面上解释为，“细节方面很明确，达到应有的或满足需要的程度”。如果结合文学作品来解释，那就是指，一部作品在细节方面的表达很明确，达到应有的或能满足读者精神方面需要的程度。学者们普遍认为，文学作品的“独创性表达”要比其他的功能性作品有更高的要求，如果一部文学作品在市场上无人问津，说明其本身就满足不了读者的精神需求，最终会被市场淘汰。而如果读者从作品中读到了情节跌宕的故事，感受到作者渲染的紧张气氛、塑造的丰满形象，引发了共鸣或产生了强烈认同，就说明作品中的表达已足够具体，可凝结为作者个性化的表达。由此看来，“思想与表达二分原则”与“独创性理论”始终是密切联系着的。第二，一个表达必须是被一个理性第三人认可的表达。司法实践中，法官在审理著作权纠纷案件时，在认定作品中的内容属于思想还是表达时，一定要站在一个理性第三人的角度上去客观的评价，必要时可由原被告双方共同从人民法院陪审员资源库中抽取一定的数量的陪审员去作出具体认定。这样在对作品内容的具体认定上，法官就站在了相对客观的立场上，使裁判结果更为中正。（文字编辑：清明君）（声明：文中所引用图片来源于正版图片库，且图文无关；文中观点仅代表作者本人，不代表中国法律咨询中心立场，如遇具体法律问题请咨询专业律师）

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