上一节探讨了鉴定人的双重身份，即作出鉴定意见书的人和出庭的专家证人。根据相关规定，鉴定人出庭制度需要完善的是，必须明确鉴定人出庭作证的证明对象是什么，其是否需要向法庭举证证明自己鉴定意见的成立，如果不能，是否有不利的法律后果。本节，则是从现有案例出发，探讨一些人们反映强烈的错误鉴定、虚假鉴定问题。

第六节完善对鉴定意见审查、认证程序的思考和建议

四、建立有效的错鉴追责机制，明确清晰的追责程序

对司法鉴定活动进行规范管理，是确保鉴定机构和鉴定人依法执业的措施。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定（修正）》第13条规定“鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（二）提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的；（三）经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。”相对于“严重不负责任”，《鉴定投诉办法》第10条的用语是“因不负责任给当事人合法权益造成损失的。”

《司法通则》第9条规定“司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督。对于有违反有关法律、法规、规章规定行为的，由司法行政机关依法给予相应的行政处罚；对于有违反司法鉴定行业规范行为的，由司法鉴定协会给予相应的行业处分。”以上对鉴定机构和鉴定人予以追责的法律依据和规章依据，但是，从以上的规定分析，对于如何认定为“严重不负责任”尚无明确的标准，有些“严重不负责任”便和“专业水平不够”、“科学技术水平所限”难以区分，易导致辨别和责任不清。所以，从相关法律对鉴定人予以规范管理的角度，依据什么标准认定“错误鉴定”，以及认定鉴定为错误后如何追责，都不够明晰，缺乏可操作的标准。从司法实践看，侦查机关往往作为鉴定委托人，对于取得的鉴定意见要么作为证据采用，要么重新鉴定；法院也会出现两种情况，要么采信要么拒绝采信鉴定意见，也不会对鉴定意见直接认定为“错误鉴定”或“严重不负责任”，可见司法和行政的职责是非常分明的。

司法鉴定如果出错，和出现医疗事故相似。不过医疗事故有专业机构予以认定，而错误鉴定、违法鉴定由谁来评审、认定？目前并没有专业的第三方机构予以公正、中立地认定，所以，实践中鉴定意见是否采信由司法机关审查确定。对司法鉴定机构和鉴定人的问题，行政处理依据《鉴定投诉办法》解决，在追责的程序上主要是行政主导。

但是，实践中错误鉴定的情况并不少见，是否止步于法院拒绝采信就能够有效提升司法鉴定的公信力呢？从司法鉴定是一项专门的诉讼程序角度，显然，对错误鉴定进行认定并启动追责，才能避免下一个错误鉴定，才能使司法鉴定的公信力得到有效提升。

《鉴定投诉办法》第20条规定，司法行政机关根据投诉处理工作需要，可以委托司法鉴定协会协助开展调查处理工作。司法鉴定协会可以接受司法行政机关委托，组织专家对投诉涉及的相关技术问题进行论证，并提供论证意见;组织有关专家接待投诉人并提供咨询等。本条尽管去掉了征求意见稿第21条“司法鉴定协会可以接受司法行政机关委托，组织专家开展专项调查”，但在投诉的行政处理程序中，司法行政机关可以委托司法鉴定协会进行论证提供论证意见，这种“委托”仍然存在授权的影子。况且“协助开展调查处理工作”和“组织专家开展专项调查”不仅是表述上的不同，而是工作的原则不同。所以，这又导致了行政机关作出的处理决定来源于司法鉴定协会的专家意见，而鉴定专家又与司法鉴定协会有着协会与会员的关系，因此，在某种程度上，行政处理的意见难免让人认为代表着司法鉴定协会的意见，对于认定鉴定机构和鉴定人的责任、错误，尚缺少中立的机构。

如刘某申请再审案。刘某的申请理由是：二审法院认为刘某“因对该鉴定结论有异议提起的本案诉讼，不属于人民法院受理民事诉讼的范围”，是故意认定事实不清，故意把被申请人鉴定机构的违法违规的行为归于单纯技术水平业务能力“鉴定结论”问题。刘某依据卫生部《解剖尸体规则》、司法部《司法鉴定程序通则》和《鉴定管理决定》等法规，发现被申请人对刘某义尸检的行为违反以上规定，××理鉴定意见书和鉴定人权力、××理鉴定意见书上存在诸多因违背法律规定进行业务技术操作而导致弄虚作假的事实，要求被申请人自纠和依规补充鉴定，但历经半年却被拒绝；要求其依规报公安法医共同鉴定也被拒绝，无奈提起本案诉讼，结果又遭两级法院枉法裁定驳回，二审法院法官竟然称尸检鉴定机构人员免诉，却又拿不出法律依据。

广东省高级人民法院认为，根据刘某诉请本案所依据的事实和理由以及其申请再审所主张的事由，其实质是认为其所诉的被申请人在对刘某义进行法医病理鉴定的过程中，存在违反卫生部《解剖尸体规则》、司法部《司法鉴定程序通则》和《鉴定管理决定》相关规定的行为，导致作出不准确的鉴定意见。根据《鉴定管理决定》第13条、《司法鉴定程序通则》第9条的规定，刘某如认为所诉的被申请人在对刘某义进行法医病理鉴定的过程中，存在违法违规行为的，应按照上述法律规定处理，而不能通过民事诉讼主张。

司法部《司法鉴定意见书》范本在第4注明“鉴定意见属于鉴定人的专业意见。当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决。”所以，鉴定意见书因其属于受托出具有专家意见，并不会向行政机关作出的决定告知当事人复议或起诉的救济权利。这对于一般当事人来说，其并不知道有《鉴定投诉办法》，并且，即使知道也未必能接受投诉处理结果。笔者曾经代理过当事人对鉴定机构投诉然后又提起行政诉讼的案件，数年未决。但当事人本人的民事案件却早已经结案。所以，行政程序和民事处理程序的不同，导致了刘某直接提起诉讼也可以理解。由此可见，对于鉴定意见投诉的程序还存在一定的问题，要有公正中立的程序解决当事人对鉴定意见的异议。有救济程序能确认涉案鉴定意见是不是错误鉴定、违法鉴定；要明确追责程序，而不能让刘某提起民事诉讼。

严格地说，鉴定机构和鉴定人的中立性同法官一样严格。必须确保在不受干扰、依靠自己的专业知识独立地作出鉴定。一旦受到干扰，那么鉴定意见就可能会有失公正，在损害鉴定公信力的同时也损害司法公信力。再加上没有有效的错鉴追责机制，那么，就会留下一个漏洞，使有关的鉴定机构和鉴定人违法鉴定甚至走向犯罪，这已经被上海某司法鉴定机构负责人闵某、人身损害伤情鉴定黄牛窝案、以及某价格认证中心违规出具认证意见等所证明。

如郭某某将鉴定活动变成了伪造证据的案例：“绍兴市越城区人民检察院指控：被告人郭某某系某某公司在职注册造价工程师。绍兴市中级人民法院于年11月30日委托某某公司“对绍市审投（）9号审计报告中遗漏的施工用柴汽油费用补差等10个项目和因工期延长造成的工程费用而增加的费用进行工程造价司法鉴定”。某某公司接受委托后，由被告人郭某某作为技术负责人，何某（另案处理）作为项目负责人。在进行司法鉴定期间，何某某受浙江省高级人民法院法官电话打招呼，要求关照中实公司的诉求，被告人郭某某收受中实公司人员所送的购物卡、黄酒等财物。年7月26日，某某公司出具了文号为中汇工咨[]号《司法鉴定报告》，在报告中，被告人郭某某明知没有计某、电价差的依据而予以计补人民币元；在没有明确材料显示工程工期延误均由甲方城投公司责任造成的情况下，将工程延期的责任暂按均由城投公司造成，并用毫无依据的方法计补了人工费人民币元，计补了因工期延长而增加的费用人民币元。年12月20日，绍兴市中级人民法院对该案作出一审民事判决，采纳了某某公司出具的《司法鉴定报告》全部内容。

年7月18日10时许，被告人郭某某在浙江省杭州市江干区某某公司被警察抓获归案。

为证明上述指控，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。

公诉机关认为，被告人郭某某伙同他人在民事诉讼中，帮助当事人伪造证据，情节严重，应当以帮助伪造证据罪追究其刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第二款、第二十五条第一款之规定判处。

被告人郭某某的供述，在鉴定过程中其收过中实公司所送以下财物：其和同事张某来绍兴勘察现场的时候，中实公司小陈总（陈某2）或王总（王某）送了绍兴的土特产之类的东西，只记得有黄酒；一张杭州大厦的购物卡，价值是元；一个LV钱包。其在人工、水、电补差及因工程延长增加的费用这二块上作出了有利于中实公司的鉴定，主要有三方面原因，1.大陈总（陈某1）骂人的态度其有点怕，给其造成了一定的压力；2.中实公司已经把关系托到何某那里，总经理是帮中实公司的，这也是给其压力的；3.中实公司送礼给其，出于人情世故，其在做鉴定的时候有偏向于中实公司的。

非同案共犯何某的供述，之所以做出这份鉴定，一是金法官来打过招呼，出于对法官的敬畏和浙江高级法院的这块业务；二是为了拓展绍兴的业务；三是中实公司来找其，要求按照他们的诉求做司法鉴定；四是其身体不好，在审核时就直接签了字；五是其想无论怎么样的鉴定，最后都需要法院来判断，只要在司法鉴定报告上写清楚就好了。

证人刘某的证言，证实在去中汇鉴定之前打官司后，陈某1要求其和王某去走关系。其和王某去找市建管局潘某,4副局长和定额站杨某2站长，表达了陈某1的意愿，希望他们能够帮助中实公司出一个可以人工、水、电补差的依据，最终市建管局出具了这方面的回复函。没有这个回复函，就没有补差的依据，根据综合解释必须是政府原因才可以补差。在香山·白莲岙工程打官司过程中，因该工程按合同及相关规定要以94定额结算，所以关于工程人工、水、电费用是无法补差的，而当时正是94定额和03定额之间的过渡期，陈某1想用03定额进行补差，最后中院确定由杭州的某某公司进行鉴定。在中汇鉴定的过程中，为使某某公司做出的鉴定有利于中实公司，陈某1也叫其去中汇走关系。其当时找了绍兴市中级人民法院鉴定处处长徐某，让他帮忙走关系，使鉴定结果能够有利于中实公司。徐某当时就答应帮忙，后来他是通过省高院鉴定处的人去某某公司打招呼的，好像是省高院鉴定处的杨处长。按当时的材料，是无法确定是甲方责任还是中实公司的责任造成的，所以按正常鉴定，有可能会有无法计补的结果。另外其听王某讲他和陈某2去某某公司送过卡，对方也收下了。某某公司的人来绍兴，王某准备了黄酒等土特产。

证人徐某的证言，证实中实公司里的刘某其是认识的，当时刘某还通过其向高院打过招呼，想关照一下中实公司方面的诉求。当时其就向高院鉴定处的杨某1处长打了电话，跟他讲了这个司法鉴定在不违反原则前提下，能关照给予关照下，后来其让刘某他们去找杨处长的。

一审法院认为：被告人郭某某具有帮助民事诉讼一方当事人伪造证据的主观故意。被告人郭某某在接受委托担任司法鉴定人期间，违反规定收受相关案件当事人中实公司的财物，接受相关人员请托后，在对涉案工程的造价进行鉴定的过程中，通过作出有利于中实公司的鉴定报告，帮助中实公司获取不当利益，其存在帮助伪造证据的主观故意。司法鉴定报告系民事诉讼活动的重要证据，鉴定人在司法鉴定中故意用错误的计算方法，违背事实和相关规定作出错误的鉴定意见，即属于帮助伪造证据的行为。郭某某收受民事诉讼一方当事人财物，接受请托，违反规定故意作出有利于一方当事人的错误的鉴定意见，其行为的主客观方面均符合帮助伪造证据罪的构成要件，判决被告人郭某某犯帮助伪造证据罪，判处有期徒刑九个月。”

由以上的案例可见，鉴定人如果采用“技术手段”，损害鉴定的中立性是很隐蔽的，非经严密的侦查，很难发现。所以，这也是一般民事诉讼中，启动补充鉴定、重新鉴定难、投诉难的原因所在。因此，笔者建议，要从技术上建立错鉴的识别机制和错鉴的追责机制。可行性的方法是，法院对于确有理由的质证意见或异议，也可以聘请具有专门知识的人组成鉴定评审委员会，或者交由省级司法鉴定管理部门组成相关专家组对鉴定进行评审，以借助有关专家的意见确定是否采信该鉴定意见，而不应是以鉴代审；另外一个就是笔者提到的，设置专门对鉴定意见进行调查的诉讼程序，明确鉴定人在诉讼中的地位、权利义务以及举证责任、法律后果。因为司法鉴定程序是派生于诉讼程序的，属于一个专门的程序，既然控辩双方均有权聘请有专门知识的人辅助质证，那么，负有认证鉴定意见的法院自然更应履行查证职责，当然也有权和有能力对有争议的鉴定意见组成专家组进行评审，以专家评审意见作为法官审查认证证据的参考。以上建议和宋汉林教授“建立法官技术顾问及专家陪审制度帮助其进行事实判断”的观点相近，但笔者只建议“咨询专家组”，而不是专家陪审制。这种机制和《鉴定投诉办法》中委托鉴定协会协助调查、论证相比，更具有公信力，也更符合一并解决鉴定人是否严重不负责任、是否错误鉴定以及鉴定人是否涉嫌帮助伪造证据等系列问题。

如廖海英案、赵作海案、念斌案、于英生案等，鉴定意见的审查与认证与最终的错判是具有重要关系的。及时有效地发现问题，才能解决问题，而现实的问题是，有些案件明明是鉴定出现了错误，却由国家承担赔偿责任，这是不是我们发现的新问题和需要解决的新问题呢？当然不是，这是一个长期存在而没有解决的问题。

《最高人民法院关于进一步加强刑事冤错案件国家赔偿工作的意见》也提到，要“加强对新情况新问题的调查研究。各级人民法院要不断总结刑事冤错案件国家赔偿工作经验，密切

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