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作者简介：伍巧玲，法学硕士，就职于中国银河证券股份有限公司。文章字数：字，阅读时间约为12分钟。《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。实践中常发生的问题在于：公司法定代表人未经股东会或者股东大会决议，越权擅自与第三人签订担保合同，约定公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，该担保行为是否有效之问题。其中，主张不发生担保效力的理由在于：根据《合同法》五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定无效，未经股东会或者股东大会同意，法定代表人擅自对外签订合同要求公司为股东担保的，属于严重违反《公司法》第十六条的情形，对此该担保合同应当无效。而主张担保行为有效的理由在于：根据《担保法司法解释》第十一条，法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，该担保合同应当是有效的。两个理由似乎都有道理，应当如何判断？问题的关键在于，第一，《合同法》第五十条规定合同无效的情形是否包括违反《公司法》第十六条第二款情形，如果包括，则担保行为因违反强制性规定而归于无效，若不包括，则担保合同有效。第二，如果担保合同有效，应该考察公司能否承担担保责任，其中的重点应当考察相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限，如果知道，则虽担保合同有效但因法定代表人无权代理而不发生法律效力，如果相对人不知道，则因构成表见代理，相对人可主张该担保合同。对此，最高法院曾在公报刊载二则案例，为上述实务难点提出了三个结论，对实务产生了深远影响。典型案例：中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（载于《中华人民共和国最高人民法院公报》年第2期）该案原告中建材公司诉求判令第三人天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对被告欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。其中被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署《承诺书》过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。终审法院认为，涉案《承诺书》复印件具备相应的形式要件，银大公司提供担保的承诺应为有效，中建材公司应为善意第三人，判决天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对债务承担连带清偿责任。结论1：该条款属于公司内部的程序性规定，未经股东会或股东大会决议，合同并不当然无效。“中建材案”终审法院曾作出四个判断，对后来的审判实务产生了深远影响，第一，《公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。前三个问题均指向了担保合同的效力问题。鉴于担保合同的效力取决于能否适用《合同法》五十二条，如果属于违反五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，则担保合同自然无效；反之，如果没有其他法定事由阻碍合同效力，担保合同有效。这就需要对违反公司法第十六条的情形作出认定，对此，终审法院认为，《公司法》第十六条第二款并非效力性规定，违反该规定的情形，合同并不当然无效。关于公司违反这一规定对外提供担保的合同效力问题，按最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在《合同法》的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》第十六条的规定并非效力性强制性的规定。在没有明确规定公司违反《公司法》第十六条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。这一裁判规则得到了很广泛的应用，并在后续最高法院有关《公司法》第十六条第二款的审判实务中得到了更充分的阐述，第一，《公司法》第十六条第二款规定与公共利益无涉，违反其规定不能导致公共利益受损。这是因为有限责任公司通常股东人数少，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定影响力，且有限责任公司等闭合性公司并不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序等公共利益问题，因此，违反公司法第十六的有关规定并不会导致公共利益受损（福建省万翔房地产开发有限公司与游斌琼等民间借贷纠纷案（）最高法民申号）；第二，该条款设置目的为公司防范风险所作的规则指引，是公司的内部治理规范，公司以自己名义所进行的担保行为应认定为是该公司的行为，其内部的风险管理规定并不影响公司对外行为的效力。（贵州丰鑫源矿业有限公司与湖南省中小企业信用担保有限责任公司等追偿权纠纷案最高法民终号、陈斌等与杨玉凤民间借贷纠纷案最高法民再24号等）。第三，性质上，《公司法》第十六条第二款的规定应当理解为管理性强制性规定，违反该规定不符合《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形（湖北帝旺实业投资有限公司与李宗银等借款担保合同纠纷案（）最高法民申号）。结论2：对于法定代表人越权签订担保合同的，一般按表见代理认定担保行为有效。在“中建材案”的判决中，终审法院作出第四个判断，即“依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全”。其认为，根据《合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除。人民法院在审判实务中，将《公司法》第十六条第二款视为内部管理性规定，体现了维持交易稳定和交易安全的审判思想，其核心依据就是法定代表人与公司之间构成了表见代理。表见代理，指本来属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的表象（外观），致相对人有理由相信其具有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果（梁慧星，《民法总则讲义》，法律出版社年版，第页）。广义来讲，我国表见代理的法律依据，除上述《合同法》第五十条，《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十一条外，我国法律分别在《民法通则》第六十六条，《合同法》第五十条，以及《民法总则》第一百七十二条均作出了相似的规定。如何判断构成表见代理？一般认为，构成表见代理，应当同时满足四项要件：其一，行为人实施代理行为时缺乏所需的代理权；其二，无权代理人有被授予代理权的表现，据此可知，公司法定代表人对外签订合同的行为就是典型表现；其三，相对人对于信赖无权代理人具有代理权，须是善意且无过失；其四，第三人须基于此信赖同无权利人实施法律行为（梁慧星，《民法总则讲义》，法律出版社年版，第页。）应当注意的是，善意第三人的认定，理论上应当指相对人不知道或不应当知道行为人无代理权，所谓“过失”，指相对人未尽到一般谨慎之人于同样情形所应尽的义务（善良管理人的注意义务）。而实践中“善意”的证明标准一直比较低，“中建材案”终审法院认为，应推定第三人是善意的，由公司证明第三人知道或者应当知道法定代表人违反了内部授权程序。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。这种较低标准的“善意”状态，直到年《最高人民法院公报》刊登“招商银行与振邦公司合同纠纷案”时才有所提高。典型案例：招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司等借款合同纠纷案（该案例载于《中华人民共和国最高人民法院公报》年第2期（总第期））诉讼中，该案原告招行东港支行曾提供振邦集团公司《股东会担保决议》，证明涉案《不可撤销担保书》系经过股东会决议授权。但证据显示，该《不可撤销担保书》系法定代表人周建良超越权限订立，《股东会担保决议》的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振邦股份公司也未就此事召开过股东大会。最高人民法院提审后认为，《公司法》第十六条第二款规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。第三人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张构成表见代表的，法院应予支持。判决：振邦股份公司对振邦集团公司上述债务承担连带担保责任。结论：最新的审判趋势认为，对第三人（担保权人）而言，审查义务有提高的趋势，否则不能构成表见代理，应按无权代理处理。“招商银行案”中再次确认了《公司法》第十六条第二款管理性规定条款和《担保法司法解释》第十一条表见代理行为之间的关系：《公司法》第十六条第二款虽然仍然属于内部管理的规定，但若有公司法定代表人或负责人越权对外签订担保合同的场合，第三人的善意应标准有所提高，至少应对股东会或者股东大会的决议是否存在进行形式审查，此时如果公司能够证明第三人不仅知道或应当知道股东会决议是有瑕疵或不真实的，则不构成表见代理，担保合同不能生效。该形式审查义务，在最高法院的审判实务中得到了充分的贯彻，在“通联资本管理有限公司与成都新方向科技发展有限公司等与公司有关的纠纷案”（）最高法民再号中，法院认为，公司法第十六条第二款规定的目的是防止公司股东或实际控制人利用控股地位，损害公司、其他股东或公司债权人的利益。对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，应对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务，若未能尽到要求目标公司提交股东会决议的合理注意义务，导致担保条款无效。从最大限度地减少对公司和中小股东、债权人法益侵害、维护交易稳定，促进商事交易中的审慎和诚信角度来看，提高第三人特别是法人第三人对此审查应尽到善良管理人的注意义务是必要也是可行的，在民间借贷纠纷中，担保权人有时为专业的非银行金融机构或其他机构法人，对公司为股东或实际控制人提供担保的情况，审查是否经过股东会或者股东大会的决议，实在是其履行基本的审慎经营原则与合理注意义务的范畴。（文字编辑：清明君）（声明：文中所引用图片来源于正版图片库，且图文无关；文中观点仅代表作者本人，不代表中国法律咨询中心立场，如遇具体法律问题请咨询专业律师）

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