赵银仁?河海大学法学院讲师，法学博士；

陈冉昕?河海大学法学院。

内容摘要

民法典延续了民法总则关于监护的相关规定，确立了在指定监护人以及监护人履行监护职责时，应当遵循被监护人的最佳利益原则。最佳利益原则极为抽象，在我国立法中并未明确其内涵和判断要素。英、德、美三国在立法中比我国更早确立了最佳利益原则，并对该原则提出了应以被监护人为中心的主观解释方法以及一些具体的判断要素，对我国具有启示性。未来，通过具体案例的积累，进而以司法解释和立法的方式明确最佳利益原则，是我国对最佳利益原则具体化的有效路径。

关键词：民法典?监护制度?最佳利益原则?民法总则

引言

我国民法总则在第2章自然人部分对监护人做出了一些新规定，其中关于指定监护人以及监护人履行监护职责时，应当遵循“最有利于被监护人的原则”（以下简称“最佳利益原则”）的规定顺应了时代的潮流，具有科学性。民法典基本延续了前述民法总则关于被监护人最佳利益原则的规定。被监护人的最佳利益原则亦为世界诸多先进国家的立法所确立，并成为关于监护制度的一项被普遍认可的重要准则。但“最佳利益”比较抽象，何为“被监护人的最佳利益”？其内涵是什么？监护人履行监护职责时，是否遵循了最佳利益原则？在选任或指定监护人时，相关职能部门如何遵循被监护人的最佳利益原则等问题，是涉及监护时无法回避的问题。“被监护人的最佳利益”原则并非立法明确规定的概念。民法典虽然提出了“尊重被监护人的真实意愿”规定，但对于实务操作来说，该规定仍然显得过于抽象。本文以此为问题点，拟对被监护人的最佳利益原则做一些分析和判断。

一、最佳利益原则的内涵

“最佳利益”这一概念比较抽象，加之在司法实践运用中的复杂性，故很难给“最佳利益”下一个精确的定义。然而，虽然其概念比较模糊抽象，但其基本内涵比较明晰，即由于被监护人不具备完全民事行为能力，因此，监护人在为被监护人做决定或为某种行为时，应该权衡利弊，尽量做出对其最有利的决定和行为，所做决定和行为要将被监护人可能遭受的损失降到最低。将该原则明确规定在法律中的目的就是让监护人在最为严格、明确的立法规定之下，尽到其身为监护人的应尽之责，以达到保护被监护人权益的目的。

最佳利益原则用于指导监护人从可能的方案中选择最可接受的、最具合理性的方案。在此情形下，它不要求当事人按照表面上对被监护人最好的方式进行判断，而忽略了所有其他因素的考量，也不期望总是假设存在一个塑造职责或指导行动的最佳解决方案。相反，最佳利益原则要求当事人将注意力集中在被监护人的身上，在诸多选择中做出明智的选择，同时兼顾生活中的种种交织在一起的因素。因此，该原则实际上告诉我们，在不忽视他人的权利、需求和利益的情况下，努力选择明智理性的善良人会选择的，对被监护人的净利益予以最大限度地维护，同时最大限度减少对其利益的损害之选项。实践中关于被监护人最佳利益的决定往往由许多因素组成，而且高度个性化，故须进行个案分析。

最佳利益原则是一种伞形规则，它可以适用于多种情形。比较以下两个案例，可以了解被监护人的最佳利益原则的适用情形。

案例一

五岁的karl遭遇车祸，医生认为输血可以拯救他的生命，但他的父亲，是一位（基督教）耶和华见证人，基于宗教信仰原因，反对医生的建议。于是医生寻求法院的帮助。法院认为karl因为其父亲的监护决定而陷于危困之中，出于karl的最佳利益，应该为其输血治疗。

案例二

margaret的父母在离婚时卷入监护权之争。margaret目前与其母亲一起生活，但其母亲吸烟致其哮喘发作。故法院认为让margaret与其父亲一起生活符合margaret的最佳利益。

在这两个案例中，被监护人的最佳利益均为法院的裁判依据，但对于该原则的运用情形却不同。案例一中，被监护人的最佳利益原则用于判断的前提。正因为医生认为karl的父亲的监护决定不符合karl的最佳利益，故请求法院的介入，相当于我国立法中，关于监护权中最佳利益原则地适用。而案例二是一场父母之间的监护权纠纷，在这场纠纷中，孩子的监护权的归属以为孩子寻求最佳选择为指导，相当于我国立法中关于制定监护人时适用最佳利益原则的情形。在争议的父母双方中，法官试图评估孩子的最大利益，但这并不意味着最好的父母，因为他们都不是理想的父母。相反，这是一个基于可用选项的实际决策。当把最佳利益标准用作合理性标准时，它可能不那么理想，但它往往比勉强可以接受的最低标准要好。对于患有哮喘的margaret来说，其最佳利益就是和无吸烟习惯的监护人一起生活。因此，法官认为其和父亲一起生活会更好。

二、最佳利益原则的立法现状与司法探索

（一）最佳利益原则的立法现状及问题点

民法总则对于被监护人的最佳利益原则从两个方面做出了相应规定。民法典中基本延用了民法总则的相关规定。

第一，关于指定监护人，应遵循被监护人最佳利益原则。关于指定监护，在民法总则第31条第2款和第36条规定应遵循被监护人最佳利益原则。指定监护人“按照最有利于被监护人的原则指定”，是指居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人并不需要遵照民法总则第27条第2款、第28条规定的顺序，而应当结合具有监护人资格的人与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突，具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断，并尊重被监护人的真实意愿，选择最有利于被监护人健康成长或者健康恢复、最利于保护被监护人合法权益的人担任监护人。第35条第1款确立了最有利于被监护人的原则。根据其规定，对未成年人和成年被监护人的监护，均要遵循该原则。相较于民法通则，民法总则明确规定对被监护人财产的处分也属于监护人的监护职责的范围内，但应当在最有利于被监护人利益的前提下实施。为了被监护人的利益而处分其财产，也要符合最有利于被监护人的原则。明确了监护人对被监护人的人身、财产权利及其他合法权益的范围的保护。例如，在将被监护人自住以外的房产出租时，选择合适的承租人，以市场价确定租金，并且租金收益归被监护人所有，监护人不得据为己有。

第二，关于监护事务的履行，在第35条第1款明确规定了最佳利益原则。对于具体的监护行为，民法总则要求尊重被监护人的自我意愿。在我国的其他法律中也有类似规定。例如，未成年人保护法第14条就要求，在未成年人的年龄、智力情况允许的范围内须听取其自身的意见；残疾人保障法第9条第2款亦有尊重残疾人的自我意愿的相关表述。

民法典在第31条和第36条规定了指定监护人应按照被监护人最佳利益原则，在第35条规定了监护事务的履行应遵循被监护人最佳利益原则。此外，草案在第条关于收养的规定中，也确立了“收养应当遵循最有利于被收养人的原则”，以及第条确立了离婚后，“按照最有利于未成年子女的原则”认定父母对未成年子女的抚养权。

从以上民法总则、民法典，并且结合其他部门法的规定来看，我国较全面的确立了被监护人最佳利益原则的适用范围，但是并没有明确确立最佳利益的判断要素和标准。因此，给司法实践中法院的自由裁量留有一定的空间，也给法解释留有余地。“被监护人的最佳利益原则”既是一个微观性的原则，也是一个宏观性的原则。一方面，微观层面上，在处理一切涉及监护事务的过程中，均应该遵守本原则，包括与监护相关的实体法和程序法。与此同时，宏观层面上，对于最佳利益的理解会受到时代变化、经济发展、思想文化等方面的影响，在实际生活中需要考虑多方面的因素。

立法要求监护人以最有利于被监护人原则作为履行监护职责的评判标准。然而具体实践中，监护人履行监护责任的各种具体情况难以仅凭一个原则来判断，具体规定的缺乏会导致原则不具有可操作性和适用性，最后所造成的损害将由被监护人来承担。被监护人最佳利益原则就是要把被监护人所可能会遭受到的损害降到最低，在立法中予以明确，就是要让监护人在最为严格、明确的立法规定之下，尽到作为监护人的应尽之责。若对监护责任只有如此宽泛的原则规定，那就会弱化监护人最应当担负和敬畏的法律责任。尽管严格来说，不可能存在一套标准能够在整个监护领域普遍适用，法律也无法将实务中可能遇到的所有情况全部列出，给予规定。无论多么详尽的条文规定，都不能限制法官在审理具体案件时的自由裁量权，并就个案做出被监护人的最佳利益的解释。但终究还是需要一个相对清晰明确并能够共同遵循的操作规范来提供参考。

（二）司法探索

关于最佳利益原则的司法判例，在实务中公开的较少。但是，年上海市第一中级人民法院审结的一起代孕子女监护权归属纠纷案中，对被监护人的最佳利益做出了有益的尝试，并给此类案件提供了一定的参考标准。

该案中，妻子陈某因为无法自然受孕，夫妇二人通过购买他人卵子，由丈夫罗某提供精子，运用体外受精联合胚胎移植技术，生育一对龙凤胎。夫妻二人和龙凤胎共同生活3年后，丈夫罗某于年因病离世。同年，罗某的父母诉至法院，要求成为该对龙凤胎的监护人。二审上海市第一中级人民法院认为：（1）作为联合国儿童权利公约的成员国之一，该公约第3条确立的儿童最大利益原则亦为我国法律体系内容，为我国所遵循。在确定儿童监护权的归属时，应追求保护儿童被监护人的最佳利益；（2）对比争议双方的年龄及监护能力，陈某为青壮年，无论经济能力还是身体精力，均能够抚养照顾好两名孩子。而另一方，两位老人年岁已高，恐难以有足够的体力精力来抚养照顾两名年幼的孩子；（3）从生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感需求考虑，这对双胞胎自出生后一直随陈某生活，已形成了深厚的情感并适应了环境，而罗某、谢某并未与孩子共同生活过，生活状态以及周遭环境的变换给该双胞胎可能带来的影响无法预测。更何况，母亲在幼儿的成长历程中具有独特地位；（4）认定陈某为两名孩子的基于抚养关系的继母，维护了正常的亲子关系和家庭内部结构，不因其是代孕所生而有异于常人，利于两名幼儿人格的形成。

该案体现了目前国内司法对被监护人最佳利益的一定的判断标准，是我国目前司法实践的一个缩影。该案虽然被监护人系代孕出生，并与母亲没有血缘关系，但最终审理结果仍将监护人确定为其母亲而非其祖父母，上海市第一中级人民法院认为与其母亲生活最有利于被监护人健康成长。这就是最有利于被监护人原则的具体体现。

本案中，在民法总则尚未出台的情况下人民法院基于联合国儿童权利公约中关于“最佳利益”的规定，明确了判决的标准。随后，法院从监护人的监护能力、与孩子亲密程度、被监护人的情感需求、生活环境稳定性、家庭结构关系完整性等方面对比分析了争议双方监护的优劣。即就本案而言，法院所考虑的因素有：（1）争议监护人的监护能力（包括，年龄、精力、经济状况）；（2）生活环境稳定性；（3）与孩子亲密程度；（4）孩子的情感需求；（5）家庭结构关系完整性。可以看出，法院对监护从物质方面和情感方面来进行判断的，即各方争议监护人能给被监护人提供的物质条件及与被监护人之间的情感关联。在权衡及抉择时，不仅仅将被监护人视为需要保护的对象，从监护人的年龄、经济条件、监护能力等外在条件上进行衡量，还把其作为独立的权利主体，从被监护人的立场考虑其心理、情感之需求，以及生活环境、家庭结构关系对其之影响。整体的判断是基于积极的角度，即比较争议双方就这些要素所能的情况，谁能在这些要素中得到更高的评分。笔者认为，评价标准应该有正有负，除了正面地考虑积极因素之外，消极因素也应该加以考量。例如，各争议监护人的是否有影响监护人品行的不良行为等不利因素也应该作为减分项一并考量。

三、国外关于最佳利益原则的规定

最佳利益原则最早出现于年的英国意思能力法第5条，该法将最佳利益原则作为帝王条款，要求监护人做决定时必须以该原则作为指导基础。最佳利益原则，既可以规范监护人的监护行为，防止其损害被监护人的权益或怠于履行监护职责；又可让监护人为被监护人把关，避免被监护人做出不利于自身的决定。因此，关于被监护人的最佳利益原则的立法在诸多国家被先后确立。以下以英德美三个代表性国家的立法为例，为被监护人的最佳利益原则的判断提供参考。

（一）英国意思能力法

英国年意思能力法以成年照顾为焦点，将最佳利益原则规定在第1条第5款，并将其作为监护人为无意思能力的被监护人履行监护事务的原则。不同于其他国家的立法着重于监护人的选定，英国的意思能力法花了大量篇幅来规定监护人在执行监护事务中所须考虑的各项因素，提供了一个在做监护决定过程中要使被监护人即无意思能力人利益最佳化的要素清单。在明确何为被监护人的“最佳利益”时，意思能力法详细地规定了为被监护人做出替代决策时应当考虑的确定性因素（第4条）。意思能力法的实施规程设定了一个最佳利益判断的列表，罗列了一些需要考虑的因素，包括：（1）被监护人是否可能重新获得意思能力以及何时获得；（2）若被监护人有条件有一定的意思能力，鼓励或者允许被监护人参与到决策中去；（3）涉及患者选择治疗方案时，所需要特殊考虑因素；（4）当事人的意愿、价值观及信仰；（5）咨询相关人士的意见；（6）其他可能影响的因素。

另外，意思能力法在第4条规定了最佳利益的判断原则：（1）代为决定者应除去对本人主观上的偏见，亦即不可因本人的年龄或外表、状况或行为，作出不公平的判断；（2）凡本人所作之决定，必须考量本人在具有意思能力时会如何做决定，以及当问题发生时，本人会如何面对与处理该问题；（3）只要合理可行，监护人在做任何影响本人的决定时，应该允许并鼓励本人参与该决定或改善本人做决定的能力过程；（4）确认本人过去及现在的真实意思，特别是当本人具有意思能力时，是否曾以书面为相关指示，如本人曾以书面表示其真实意思，则此文件应视为监护人代为决定之判断标准；（5）必须考量本人信仰、价值如何影响本人的决定，以及本人具有意思能力时，本人自己可能考量之因素，在适当可行的情况下，应咨询本人之家人、照护者或监护人的意见及观点。

如上所述，意思能力法对于何为被监护人的最佳利益，以及最佳利益的判断要素做出了一些规定。具体而言，为被监护人所做出的替代决策必须是经过多方面考量的最佳选择，在充分考虑各项要素的情况下，监护人必须考虑是否有必要介入其中或者做出如此决定。同样，监护人限制或禁止被监护人为一定的行为必须符合被监护人的“最佳利益”。意思能力法中的各因素以被监护人为立足点，要求监护人在为被监护人做出决定时，应考虑如果是被监护人自己的话，其会如何做决定。即该法案充分考虑的是被监护人的自身意愿，希望尽可能地实现被监护人的自主决定权，若实在不能实现，就通过其之前的行为、信念、价值观，尽可能地靠近其丧失行为能力前的可能做法。总体而言，意思能力法较为明确地列举了成年监护制度中被监护人的最佳利益的适用判断问题，不失为我国监护制度中的重要参考标准。

（二）德国民法典

德国民法并未如同英国的意思能力法，就“最佳利益”直接规定其判断原则，故德国民法虽多次于法律条文中提及被监护人的最佳利益，但仍然比较抽象。唯一比较明确的是在德国民法第条第2款规定了被监护人的最佳利益之含义：“监护人处理监护事务必须符合被监护人的最佳利益。被监护人的最佳利益也包括在其能力所及的范围内按照自己的愿望和想法计划其生活的可能性。”

出于保护被监护人最佳利益的考虑，德国民法典对于监护人的选任，没有为法院规定任何具体的顺位，只是规定在选取监护人时应该予以考虑的因素和条件。对于未成年监护，其规定：“家庭法院选择监护人时应考虑其自然情况、财务状况和其他情况。当监护权发生争议时，必须考虑父母可推知的意思、被监护人的个人意愿及宗教派别、争议监护人与被监护人的亲缘关系。在挑选监护人时，家事法院应听取被监护人的血亲或姻亲的意见。”而在成年监护人(照管人)的选任上，只对法院选任作了简单的规定，即“该自然人能够胜任此项任务，能在所规定的职责范围内处理被监护人的相关事务，并能在必要的范围内亲自照管被监护人。”但同时又规定，“成年人并未对监护人选表明意见的，在挑选监护人时，必须考虑与被监护人有亲缘关系或其他联系的人，特别是与父母、子女、配偶和同性生活伴侣的联系，以及有无发生利益冲突的危险。”

对于无民事行为能力人监护中的患者处分问题，德国民法典规定：“在患者处分与其生命状况、治疗状况相适应的前提下，尊重被监护人的意思。若患者未表明其意思的，监护人必须查明被监护人的治疗愿望或可推知的意思。这种意思的查明必须是有证据予以支撑而可推导出来的。必须特别考虑被监护人先前的口头或书面表达、宗教信仰、道德观念及其他个人价值观念。”关于监护人如何在具体监护事务中履行被监护人的最佳利益原则，德国民法典并没有列明具体的参考因素，但较为详细地规定了各项具体监护事务。例如，对赠与事项、金钱投资事项、对债权和有价证券的处分事项、无记名证券的提存事项、冻结、提存等诸多具体事项都有专门的相关规定。

（三）美国

年美国统一成年人监护和保护诉讼管辖权法规定，监护人在做出决定时，应在其所知范围内考虑被监护人所表达的意愿和个人价值观。监护人在任何时候都应以最佳利益为行事准则，并采取合理的谨慎、勤勉和谨慎心理。总结起来，关于最佳利益的规定，该法确立了如下规则：被监护人的教育、护理、健康和生活状况是监护人在做出监护事务决定时应该考虑的方面；监护人应当想方设法地维护被监护人的人身和财产权益，因为其代表的是被监护人，是为被监护人行事；若是被监护人能够有一定的意思能力，应将其纳入到监护人的决策过程中来，决定时应考虑被监护人的愿望和个人价值观。换言之，监护人应该尽其所能地维护被监护人的利益，做出必要的照料和努力，做出慎重的选择，同时考虑监护人的价值观和欲求，以确定被监护人的最佳利益。

1.成年监护

在成年监护方面，美国不少州的监护法在监护职责的范围内明确提到“最佳利益”原则。然而，这些法例并没有就什么“最佳利益”？判断最佳利益时，应考量什么要素？监护人只是受命为被监护人的最大利益行事或行使权力。监护人几乎没有成文法或判例法来指导他们如何为无行为能力的人做出决定，14个司法管辖区采用了替代判决和最佳利益标准的组合，但大多数地区未能为监护人阐明这些标准的适用方式。由于替代决定与最佳利益原则的判断基本一致，以下将美国替代决定中的考虑因素作为最佳利益原则的参考因素。

监护人代表被监护人做出的决定，应当按照下列决策标准执行：（1）如果被监护人有能力的情况下，其会怎么做。判断的依据包含，被监护人的宗教、道德信仰和哲学、伦理价值观。（2）在可能的情况下，监护人应根据被监护人先前表达的偏好来确定被监护人将如何做出决定。（3）如被监护人的意愿不明，经合理努力仍不明的，则根据最佳利益原则行事。（4）在确定被监护人的最佳利益时，监护人应当权衡做出该决定的好处和需要，可能的风险和其他后果的行动，和任何可能的选择的风险，后果和福利，并考虑其他信息，包括家人和朋友及相关专业人士的意见。

2.未成年监护

在未成年监护方面，美国年的统一结婚离婚法设立了在全国范围内适用的判定子女最佳利益的准则。尤其是第条条款，明确规定子女最佳利益原则为子女监护权归属原则，而且具体规定了法庭所需考虑的相关事实：（1）父母是否愿意担任监护人角色，毕竟父母是子女天然的监护人；（2）儿童对其监护人有无想法意愿；（3）儿童与其近亲属等对其利益有影响的人相互之间的关系；（4）儿童是否适应于周遭的环境；（5）所有有关监护权关系者的生理及心理的健康状况；（6）涉及宗教种族等特殊问题的，亦需考虑相关宗教种族问题等等。另，统一结婚离婚法还允许法官与该儿童面谈，以确定他对监护权和探视权的意愿，并在必要时就该决定征求专业人员的意见。该法还授权在有争议的监护权案件中，或在无争议案件中，根据要求，对儿童的监护权安排进行全面调查和报告。最后，法院可以指派一名律师代表儿童在赡养、监护和探视方面的利益。

并且，在美国某些州，父母的不良行为也会对影响法院对未成年被监护人最佳利益的判断，成为法院在做出的监护权判决时必须要考虑的重要因素之一。

美国法同样尊重被监护人的自我意愿，将其作为重要的决定因素。要求监护人权衡做出该决定的好处和需要、可能的风险和其他后果的行动、任何可用的选择及其风险、后果和福利。另，将被监护人的不良行为列为重要参考因素之一，从消极方面限制了被监护人的担任。这样，就能从积极和消极两方面为被监护人选择最符合被监护人利益的监护者。

（四）小结

由于被监护人的最佳利益原则极为抽象，各国无不通过立法或司法实务试图具体化此概念，使得监护人及法院在处理监护事宜时，有判断标准可以遵循。

参考英国、德国、美国的立法例，在被监护人的最佳利益这一核心理念下，相关应斟酌的事项有其共通之处，对我国最佳利益原则的判断也具有指导意义：（1）尊重被监护人的真实意愿，并参考其意愿。在未成年监护人选定中须参考未成年人自己的意愿，在成年监护中更要尊重被监护人的意愿。成年监护人只是被监护人的辅佐人，在其能决定的范围内，由其自己决定；在其不能决定的范围内，推测其意愿。（2）兼顾考虑被监护人的心理情感因素。考虑心理情感方面能够更好地全方位地保护被监护人的利益，是较高标准的要求。美国的法律规定不仅考虑到被监护人对监护人心理的依赖，还考虑到其周围环境的社会心理因素。（3）斟酌监护人与被监护人之间是否有利害关系。德国法甚至于辅助人未提议辅助人选时，斟酌被监护人与其亲属关系及亲密关系如父母、子女、配偶或同性伴侣间等辅助人选间是否具有利害关系。（4）进行监护人消极资格限制。不同的是，英德是就监护人的身份进行限制，而美国则是对监护人的行为品行进行限制。

四、“最佳利益”的判断

最佳利益原则要求监护人尽最大努力，选择最明智、最理性的善良人士会做出的行为，能够实现被监护人净利益的最大化，同时，最大限度地减少对被监护人的净损害的选项。因此，首先，必须明确，该“最佳利益”的认定应该以监护人的认定为中心还是应该以被监护人的认定为中心，即最佳利益的解释方法问题；其次，在明确其解释方法的基础上，必须明确其判断的要素。

（一）最佳利益的解释方法

对于“最佳利益”的解释，涉及客观解释和主观解释两种解释方法。客观解释指根据各因素客观地评选出最佳的结果，并不考虑替代决策的对象（被监护人），而是强调经过缜密评估后的最后的结果，实际上是监护人以自我为中心做出的判断，这种结果即是为被监护人带来的最佳的利益。与此相反，主观解释则是以被监护人为中心，站在被监护人的立场来做出替代决策，使得一切向最佳的方向发展。可以看出，若是采取主观解释方法，具有完全行为能力与意思能力的被监护人的决策总是会与其“最佳利益”相一致；然而对于一个欠缺完全行为能力与意思能力的被监护人来说，监护人为其所做出的替代决策取决于监护人是否能根据被监护人的自我的意思表示、信仰、价值观以及过往决定，来推断做出被监护人有可能会做出的选择。因此，“最佳利益”的主观解释相当一部分是通过被监护人的相关背景因素来得出结果，只要该决定最有利于被监护人即可，并不必要与客观解释所得出的结论一致。对于成年监护来说，对当事人丧失行为能力前的信仰、价值观、相关的习惯、先前的话语的考虑正是对其“最佳利益”的主观解释。

英国的意思能力法就试图将这两种解释方法归入到一个统一的框架里。意思能力法将“替代决策”方法嵌入“最佳利益”的概念里，同时该法又论证了“最佳利益”和“替代决策”二者之间，并非不可兼容、相互排斥亦或是最佳利益为归属于替代决策的决策模型，而是，可以将“替代决策”融入“最佳利益”之中，成为“最佳利益”判断的方法。通过主观考虑的客观解释方法来判断出什么是被监护人的“最佳利益”。

这种将“最佳利益”的主观解释纳入最佳利益评估的客观框架中的方式，聚焦于“证据”，要求监护事务决定的做出须以充足的“证据”为前提，是一种注重“证据”来进行监护事务决策的方式。在考虑到被监护人的主观愿望时，将其主观愿望纳入评价被监护人的最佳利益的客观体系中，这在一定程度上缓解了决策过程中主观与客观因素的矛盾，使得在主观与客观的平衡中得出对被监护人的最佳利益的判断。

综上，笔者认为，“尊重被监护人真实意愿”应该属于广泛地被监护人的最佳利益，属于被监护人的最佳利益的考虑因素之一，应将其纳入评价被监护人的最佳利益的客观体系中，以更全面地实现被监护人的最佳利益。兼顾两者，实现双方的平衡，既基于他人对被监护人最佳利益的判断，又尊重被监护人自身的真实意愿，以此实现监护制度保护被监护人最佳利益之目标。对此，民法典中实际上采用上述观点，在草案第35条中，明确了“应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿”“对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉”。无疑，草案想要表达的观点是，真正地被监护人的“最佳利益”实际上是如果被监护人具备相应的能力是，其能自己做出决定。

（二）最佳利益的判断要素

在讨论被监护人的最佳利益时，不可避免地会涉及对被监护人利益的本质分析。最佳利益就其本质而言，笔者认为，可以分为被监护人当下的利益和未来的利益两种。被监护人的最佳利益是一种概括性的判断基准，其不仅需要考量当下的情况，还需要对未来做出预判和思考。为被监护人做决定时，应当考虑这个决定给当事人造成的影响，是否会影响到该被监护人未来的生活和健康状况等。在为被监护人做决定时，应考虑到现实因素，根据实际情况将当下无需考虑的未来利益排除出去。所以，监护人应利用现有的资料，评估被监护人当下和未来的利益，并将被监护人的全面或长期利益的最大化和负担最小化的选择（或从这些选择中做出选择）作为首要职责。例如，临床医生可能会决定，最好让一个孩子进行心肺移植，把这项手术作为他们表面上的首要职责，但是，如果这种资源不可用，就必须寻求当下其他可以实施的选择。人们的选择因资源、职责、价值观、生活计划和机遇等因素而异。监护人在适用最佳利益原则时，应充分了解具体情况，进而做出最终的判断。

有关监护人在履行监护事务的过程中做出决策的所需考虑的要素，英国意思能力法不失为一个颇具价值的参考资料。具体来说，可以采用如下的步骤：其一，若被监护人就监护事项已经做出了相关的意思表达，自己已有安排，则遵从其自己本身的安排；其二，若没有，则可探究被监护人的真实有效的意愿或根据被监护人先前的行为、价值观等进行推断（成年监护的情况），以此得到的结论为基准做出决策，当然，这种对先前行为的判断需要以一定的证据为佐证；其三，倘若无法找寻到相关线索，则要求监护人以被监护人的视角来进行思考、判断，为被监护人做出决策，确保其最佳利益的实现。当监护人试图根据最佳利益标准做出决定时，其必须就什么对被监护人来说是最佳选择，征询意见。这些意见可能来自不同的来源，包括财务顾问、医疗护理人员、被监护人的家人及密友等。

我国民法典中确立被监护人最佳利益原则适用的具体标准，可以参考借鉴国内外立法与司法实践的相关规定，并结合我国的实际情况予以确定。可将被监护人的最佳利益原则的判断要素概括为积极事由、消极事由与其它事由三大类：

积极事由包括：（1）被监护人的年龄、性别、生活背景及其他相关因素；（2）监护人的监护能力，包括监护人的生理状态(包括年龄、健康状态等)、心理状态（包括有无精神疾病等）、性格、责任心、教育程度、感情成熟度等因素在内；（3）监护人监护的意愿以及对于被监护人的感情与态度；（4）被监护人的自我意愿；（5）从以往的行为与意愿偏好来判断其可能的意愿。

消极事由包括：（1）监护人道德上的负面评价；（2）对被监护人实施的不当行为，如暴力、侮辱等行为；（3）影响被监护人身心健康的不良嗜好。

其它事由包括：（1）参考被监护人周围相关领域人士的意见，如教育者、财务顾问、医疗服务提供者的建议；（2）该决定对被监护人可能造成的影响；（3）第三人协助照顾的可能性；（4）判断的事项涉及的是长远的利益还是短期的利益。

梁慧星教授指出，“法律条文上并不明晰的概念实质上就是立法者授权法官可以在具体案件里进行充实，且是由法官依价值判断的方式来进行充实，将概念明晰化、条款具体化。”王泽鉴先生认为，这种价值判断并非一种主观的判断，而是一种客观的体现公平正义等法律价值的原则。笔者认为，前述判断要素只是一个起点，在许多情况下，需要具体问题具体分析。

结语

监护制度设立的宗旨是为了保护被监护人，而最佳利益原则很好地体现和服务于该宗旨。被监护人的最佳利益原则从立法角度规定了监护人对被监护人所应承担的义务，从原则上指引监护人正确地执行监护事务，以及指引监护人的选任和指定。然而，监护事务实践中有着众多纷繁复杂的情形，难以单纯地用原则加以判断，从而需要法律条文提供据以参照适用的具体规则。具体规则可为监护人提供行为标准和判断标准，这有助于监护人选择最佳方案，并有利于监督监护人的行为是否违法以及应否承担责任。然而，最佳利益的界定内容的缺乏已在社会生活中造成了对被监护人利益保护的真空。何为“最佳”本就是极为抽象、模糊的概念，令司法实践者难以确认具体标准。但另一方面，司法实践者亦不能因其难以确认而任其保持宣言性原则的模糊状态。

通过对英德美三国的监护制度的总结与研究，本文解决两大问题。第一，借鉴英国意思能力法将对“最佳利益”的主观解释纳入评估的客观框架中的方式，将被监护人的主观愿望纳入评价被监护人的最佳利益的客观体系中，融合被监护人的自我意愿与客观最佳利益评价，定义最佳利益的标准。第二，参考英德美三国对于最佳利益的判断要素，笔者提出了一个由积极事由、消极事由、其他事由三方面组成的判断最佳利益原则的要素清单，试图让最佳利益原则不再抽象模糊。同时，期待在审判实务中能有更多案例的积累，从而不断凝练打磨该原则的内涵和判断标准。在足够的案例积累的前提下，以司法解释和立法的方式进一步明确“最佳利益”原则，是未来我国应该选择的路径。

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